L'INPS, con messaggio n.2272 del 14 giugno 2019, che si allega, impartisce le indicazioni riepilogative sulle modalità di intervento del Fondo di garanzia nelle diverse ipotesi di trasferimento d’azienda, alla luce della più recente giurisprudenza di legittimità in materia e del nuovo contesto normativo di riferimento rappresentato dal D.lgs 10 gennaio 2019, n. 14 (“Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”), in vigore dal 15 agosto 2020.

In materia di trasferimento di azienda, i primi due commi dell’articolo 2112 c.c., così dispongono: «1. In caso di trasferimento d’azienda il rapporto di lavoro continua con il cessionario ed il lavoratore conserva tutti i diritti che ne derivano. 2. Il cedente ed il cessionario sono obbligati, in solido, per tutti i crediti che il lavoratore aveva al tempo del trasferimento. Con le procedure di cui agli articoli 410 e 411 del codice di procedura civile il lavoratore può consentire la liberazione del cedente dalle obbligazioni derivanti dal rapporto di lavoro».

Quando il trasferimento di azienda è attuato da aziende assoggettate a procedura concorsuale, il legislatore – ai sensi dell’articolo 47, comma 4-bis lett. b) e b-bis) e comma 5, della legge 29 dicembre 1990, n. 428, – consente di derogare a tutte o alcune delle tutele previste dalla disposizione di cui all’articolo 2112 c.c. In particolare il citato art.47 prevede:

- al comma 5, che in caso di trasferimento attuato da aziende sottoposte a fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, qualora non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dell’attività, alla fattispecie dei lavoratori il cui rapporto di lavoro continua con l’acquirente non si applica l’articolo 2112 c.c., salvo che dall’accordo sindacale risultino condizioni di miglior favore;

- al comma 4-bis), lett. b) e b-bis), che quando il trasferimento sia attuato da aziende poste in amministrazione straordinaria, in caso di continuazione dell’esercizio di impresa, e da aziende per le quali sia stata aperta una procedura di concordato preventivo, le disposizioni dell’articolo 2112 c.c. trovano applicazione nei termini e con le limitazioni previste dall’accordo sindacale.

- nella ipotesi in cui il trasferimento d’azienda sia stato effettuato da azienda cedente in bonis, operando l’art.2112 c.c. che prevede la continuazione del rapporto di lavoro con il cessionario, che pertanto è l'unico obbligato a corrispondere il TFR, anche per la parte maturata alle dipendenze dell'impresa cedente, il Fondo di garanzia può intervenire, per l’intero importo maturato, solo in caso di insolvenza del datore di lavoro cessionario. Quanto innanzi trova applicazione anche in presenza di un eventuale accordo con il quale il lavoratore rinuncia alla solidarietà del cessionario per i crediti di lavoro esistenti al momento del trasferimento. Detto accordo, infatti, non è consentito dall’art.2112 c.c. e, seppure fosse valido, non può produrre alcun effetto per l’INPS che non ne è stato parte (art. 1372 c.c.);


- con riferimento alle ipotesi previste dal comma 5 del citato articolo 47 della legge n. 428/90 (trasferimento di azienda attuato da aziende sottoposte a fallimento, concordato preventivo con cessione dei beni, liquidazione coatta amministrativa e amministrazione straordinaria, qualora non sia stata disposta o sia cessata la continuazione dell’attività), come indicato nella circolare n. 74/2008 e in conformità anche alla nuova disposizione dell’articolo 368, comma 4, lett. d), del D.lgs 10 gennaio 2019, n. 14 (“Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza”), in vigore dal 15 agosto 2020, il Fondo corrisponderà il TFR maturato alle dipendenze del cedente sino alla data del trasferimento, salvo che l'accordo sindacale preliminare al trasferimento non abbia previsto, quale condizione di miglior favore, l'accollo del TFR da parte dell’acquirente stesso;


- con riferimento alle ipotesi di cui al comma 4-bis, lett. b) e b-bis) del citato articolo 47 della legge n. 428/90 (trasferimento di azienda attuato da aziende poste in amministrazione straordinaria, in caso di continuazione dell’esercizio di impresa, e da aziende per le quali sia stata aperta una procedura di concordato preventivo), sembra sussistere una contraddizione tra le norme poste a tutela dei crediti dei lavoratori e l’articolo 2120 c.c., che disciplina il trattamento di fine rapporto e che impone la cessazione del rapporto quale condizione di esigibilità del credito. Infatti si verifica sempre più spesso che gli accordi sindacali prevedano il passaggio dei lavoratori “senza soluzione di continuità” e la deroga alla responsabilità solidale tra cedente e cessionario per i crediti di lavoro esistenti all’atto del trasferimento. In siffatte ipotesi, il datore di lavoro cessionario non risponde – legittimamente – del debito per TFR; nel contempo, in assenza di soluzione di continuità del rapporto, non si realizza la condizione di esigibilità del credito prevista dall’articolo 2120 c.c. e, quindi, del presupposto per l’intervento del Fondo di garanzia. Nella prospettiva di superamento di tale contraddizione ed in una ottica di legittimo contemperamento delle diverse esigenze e di effettiva realizzazione delle tutele dei lavoratori, il TFR (maturato nei confronti del cedente) può essere considerato esigibile alla data del trasferimento;


- anche in caso di affitto dell’azienda del fallito, regolato dall’articolo 104-bis L.F. (a partire dal 15 agosto 2020, dall’art. 212 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza), a superamento delle indicazioni in precedenza impartite, il credito per TFR, in presenza degli altri requisiti previsti dall’articolo 2 della legge n. 297/82, deve essere considerato esigibile all’atto del trasferimento;


- nell’ipotesi di fallimento di una delle parti nel corso dell’esecuzione di un contratto di affitto d’azienda stipulato quando le imprese erano in bonis, l’articolo 79 L.F. prevede che, non essendo il fallimento di uno dei contraenti causa di scioglimento del contratto, il contratto stesso prosegua, salva la facoltà delle parti di recedere entro 60 giorni. Ne consegue che il fallimento dell’azienda cedente non determina l’automatica retrocessione dei lavoratori passati alle dipendenze del cessionario e, pertanto, le domande volte ad ottenere la liquidazione della quota di TFR maturata dai lavoratori per il periodo in cui erano alle dipendenze della cedente non potranno trovare accoglimento.